Opinião

Sexo, Pecado e Crime: O Lugar do Consentimento

Ana Paula Dourado

Ana Paula Dourado

Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

30 agosto 2021 10:14

A criminalização do recurso à prostituição levaria a efeitos semelhantes aos da proibição do álcool, à prostituição subterrânea, e com ela, a uma maior dificuldade em proteger as vítimas de tráfico e coação sexual, estes sim, crimes

30 agosto 2021 10:14

O recente encontro de jovens abolicionistas da prostituição, apoiando um projeto de lei para criminalizar o recurso à mesma, faz lembrar duas iniciativas puritanas nos Estados Unidos cujos objetivos falharam redondamente. Estas são recordadas por Camille Paglia em Women and Law: a Cruzada da Temperança (1874), pressionando o governo a proibir a manufatura e venda de álcool; e a campanha conduzida por Andrea Dworkin e Catharine MacKinnon contra a venda e distribuição de pornografia, nos anos 1980.

A Cruzada da Temperança desviou o movimento feminino norte-americano das reivindicações de igualdade entre homens e mulheres. Este tinha nascido no século XIX, entre as reuniões abolicionistas dos Quakers em Inglaterra e nos Estados Unidos e outros grupos anti-esclavagistas. Na campanha destacaram-se três mulheres, uma das quais, a icónica Carrie Nation, posava para fotos com a machadinha destruidora de barris de cerveja. Em 1919, uma emenda à constituição norte-americana estabeleceu a proibição de fabrico e venda de álcool. A história é conhecida: a proibição foi um malogro, criou uma rede ilegal de contrabando e possivelmente as bases do tráfico mundial de droga.

Por seu turno, Dworkin e MacKinnon abrangeram na sua cruzada contra a pornografia as revistas Playboy e Penthouse, e conseguiram uma proibição das mesmas em Minneapolis e Indianapolis, mais tarde abolida, por contrária à liberdade de expressão. O movimento chegou ao Canadá onde, por ironia do destino, foi proibido o livro de Dworkin, Coitos. Para Dworkin, em Coitos, toda a relação heterossexual reproduz as estruturas de poder patriarcais.

Nas três iniciativas, lideradas por mulheres, a liberdade individual, expressa pelo consentimento ou pela ação, não é considerada bastante (livre): consentimento na submissão à prostituição, no consumo de álcool ou no consumo de pornografia. Nos três casos, a defesa da criminalização está relacionada com uma ideia de pecado, a tutelar pelo Estado em matérias de opção individual.

Mas a intervenção do Estado só faz sentido quando há constrangimento: o recurso à prostituição não é crime, se não houver constrangimento (ou abuso, ou exploração) da/o prostituída/o; o consumo de álcool não é crime, se não houver coação; o consumo de pornografia, sem coação, não é crime. Atualmente, com a net e as livres circulações, as proibições estaduais fracassariam.

Além do mais, a criminalização do recurso à prostituição levaria a efeitos semelhantes aos da proibição do álcool, à prostituição subterrânea, e com ela, a uma maior dificuldade em proteger as vítimas de tráfico e coação sexual, estes sim, crimes. Em geral, se o indivíduo é um cidadão capaz – imputável, no jargão jurídico –, não cabe ao Estado substituir-se à vítima do pecado e decidir que o sim é afinal um não.

Violação, Constrangimento, Consentimento

Por ser difícil traçar a linha do consentimento livre, a criminalização de alguns atos contrários à liberdade sexual, exige dois elementos: ausência de consentimento e constrangimento. Conjugados, permitem aferir se o ato teve oposição da vítima. A alegada violação de jovens espanholas por jovens portugueses traz à discussão o significado de consentimento na prática de atos sexuais. Na perspetiva do Direito Penal, e desde a Convenção de Istambul de 2011, a violação e outros crimes sexuais centram-se na oposição à vontade da vítima e não nos meios – pode existir crime de violação sem exercício de violência.

As legislações que seguem a Convenção de Istambul optam entre dois modelos, explicados por M. da Conceição Ferreira da Cunha: consentimento a exigir o sim, sem o qual pode existir crime sexual; ou consentimento na ausência de um não (se não houver oposição cognoscível (percetível) da vítima, não haverá crime). Em ambos os casos, o consentimento pode ser verbal (sim/não) ou dedutível da conduta ou gestos. Para existir crime, não é necessária violência ou intimidação.

O Código Penal espanhol, tal como o português adota a chamada teoria do dissentimento: existe crime de violação, em caso de atuação contra a vontade da vítima – se existir um não reconhecível. A lei espanhola mudará em breve, Espanha passará a exigir o “sim”, na ausência de um “sim” haverá crime. Aparentemente, o consentimento pelo “sim” protege melhor a vítima. É a opção irlandesa e do Reino Unido.

Será uma questão cultural. A Alemanha adota também a teoria do dissentimento e a Espanha e Portugal costumam seguir o modelo alemão: mas não será a mulher ou homem alemã/o mais decidida/o pronunciar e a aceitar o não do que a mulher ou homem latina/o?

Ética e Consentimento

A discussão sobre a liberdade na prática de atos sexuais está na ordem do dia. Filósofos, sociólogos, juristas, movimentos feministas, todos afirmam a necessidade do consentimento: este é condição da liberdade sexual e igualdade entre os parceiros.

O consentimento é o ponto de partida para não tratar o outro como um objeto. Mas não é tido como suficiente para atos sexuais éticos, sendo ainda exigível a atenção recíproca constante à vontade do outro, manifestada verbalmente e não verbalmente.

O movimento #metoo, com manifestações por todo o mundo, de que é exemplo o projeto de lei para criminalizar a prostituição em Portugal, traz o perigo de regressão ao feminismo radical de Dworkin. Mas não é aceitável reduzir as relações íntimas individuais a espelhos das relações sociais, como pretendeu Dworkin. Com a eliminação do “domínio de género”, só as relações homossexuais, entre pessoas da mesma cor, da mesma classe social, e por aí afora, poderiam ser éticas, igualitárias. Como nos diz Halwani, esta conceção tem o efeito paradoxal de eliminar o sentido de consentimento individual. E é este que deve valer nas sociedades liberais em assuntos de escolha privada e individual: mesmo quando existe risco.